Insolvenzverschleppung: Vorwurf, Strafe und Verteidigung

Die Strafvorschrift steht nicht im Strafgesetzbuch, sondern in der Insolvenzordnung. Sie gehört zum Wirtschaftsstrafrecht. Strafbar ist, wer einen Eröffnungsantrag entgegen seiner Pflicht schuldhaft nicht oder nicht rechtzeitig stellt (§ 15a Abs. 4 InsO). Erforderlich sind also eine bestehende Antragspflicht und ihre Verletzung. Verluste, eine schwache Geschäftsentwicklung oder eine angespannte Liquidität erfüllen den Tatbestand für sich genommen nicht.

Wer ist antragspflichtig?

Die Pflicht trifft die Mitglieder des Vertretungsorgans einer juristischen Person und ihre Abwickler (§ 15a Abs. 1 InsO). Das sind vor allem Geschäftsführer einer GmbH oder UG (haftungsbeschränkt), Vorstandsmitglieder einer AG oder Genossenschaft und Liquidatoren. Bei rechtsfähigen Personengesellschaften ohne natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter, insbesondere der GmbH & Co. KG, trifft die Antragspflicht grundsätzlich die organschaftlichen Vertreter der vertretungsberechtigten Gesellschafter und die Abwickler. Eine Ausnahme besteht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der wiederum eine natürliche Person persönlich haftet. Bei mehrstufigen Gesellschaftsstrukturen ist die Antragspflicht daher anhand der konkreten Beteiligungsverhältnisse zu prüfen. Ausgenommen sind Vereine und Stiftungen, für die § 42 Abs. 2 BGB gilt (Abs. 7).

Zwei Sonderfälle erweitern den Kreis. Ist eine Gesellschaft führungslos, hat sie also keinen organschaftlichen Vertreter, ist bei der GmbH auch jeder Gesellschafter antragspflichtig. Bei AG und Genossenschaft trifft die Pflicht dann jedes Aufsichtsratsmitglied. Das gilt nicht, wenn die Person von der Führungslosigkeit oder vom Insolvenzgrund keine Kenntnis hat (§ 15a Abs. 3 InsO). Zudem kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch antragspflichtig sein, wer ohne förmliche Bestellung die Geschäfte tatsächlich führt (BGH, Beschluss vom 11.07.2019, 1 StR 456/18).

Bei einem nicht ordnungsgemäß gestellten Insolvenzantrag gilt eine zusätzliche Voraussetzung für die Strafbarkeit. Strafbar ist das nur, wenn das Insolvenzgericht den Antrag rechtskräftig als unzulässig zurückgewiesen hat (§ 15a Abs. 6 InsO).

Der Antrag ist ohne schuldhaftes Zögern zu stellen, sobald die Gesellschaft zahlungsunfähig oder überschuldet ist. Die Höchstfrist beträgt drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung (§ 15a Abs. 1 InsO). Sie läuft ab dem objektiven Eintritt des Insolvenzgrunds. Ob die Person ihn damals erkannt hat oder hätte erkennen können, ist eine Frage von Vorsatz und Fahrlässigkeit.

Zahlungsunfähigkeit

Zahlungsunfähig ist die Gesellschaft, wenn sie ihre fälligen Zahlungspflichten nicht erfüllen kann. Hat sie ihre Zahlungen eingestellt, ist das in der Regel anzunehmen (§ 17 Abs. 2 InsO). Maßgeblich ist der Abgleich der fälligen Verbindlichkeiten mit den Mitteln, die zum jeweiligen Zeitpunkt tatsächlich verfügbar waren. Eine einzelne Mahnung oder ein angespannter Kontostand ist damit nicht gleichzusetzen. Von der Zahlungsunfähigkeit ist eine bloße Zahlungsstockung zu unterscheiden, bei der der Liquiditätsmangel kurzfristig behoben werden kann. In die Prüfung gehört deshalb auch, welche Liquiditätszuflüsse nach dem damaligen Kenntnisstand kurzfristig zu erwarten waren (BGH, 11.07.2019, 1 StR 456/18, Rn. 16 und 26).

Überschuldung

Überschuldet ist die Gesellschaft, wenn ihr Vermögen die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Das gilt nicht, wenn die Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist (§ 19 Abs. 2 InsO). Ein in der Handelsbilanz ausgewiesenes negatives Eigenkapital belegt für sich genommen noch keine insolvenzrechtliche Überschuldung. Es kommt auf die Fortführungsprognose und die Deckung der Verbindlichkeiten an. Für frühere Zeiträume galten zeitweise abweichende Regeln. Sie sind in den Fragen am Ende der Seite erläutert.

Drohende Zahlungsunfähigkeit

Droht die Zahlungsunfähigkeit erst, kann die Gesellschaft selbst einen Insolvenzantrag stellen (§ 18 InsO). Eine Antragspflicht nach § 15a InsO folgt daraus allein nicht. Diese knüpft nur an eingetretene Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung an.

Keine freie Wartezeit

Drei und sechs Wochen sind Obergrenzen. Die Frist darf nur ausgeschöpft werden, solange ernsthafte Bemühungen aussichtsreich sind, den Insolvenzgrund innerhalb der Frist zu beseitigen (IHK Ostwestfalen, Hinweise für Schuldner). Fehlt diese Aussicht, ist der Antrag ohne weiteres Zuwarten zu stellen.

Vorsätzliche Insolvenzverschleppung wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft (§ 15a Abs. 4 InsO). Bei Fahrlässigkeit reicht der Rahmen bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe oder Geldstrafe (§ 15a Abs. 5 InsO).

Für eine vorsätzliche Insolvenzverschleppung muss der Verantwortliche die Insolvenzreife zumindest für möglich halten und die Verletzung seiner Antragspflicht billigend in Kauf nehmen. Fahrlässigkeit kommt insbesondere in Betracht, wenn er die Insolvenzreife bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen können und müssen oder die rechtzeitige, ordnungsgemäße Antragstellung aus mangelnder Sorgfalt versäumt. Eine objektiv verspätete Antragstellung allein genügt deshalb nicht für eine Verurteilung. Entscheidend ist auch, was der einzelnen Person vorzuwerfen ist.

Innerhalb des Rahmens bemisst das Gericht die Strafe nach der individuellen Schuld (§ 46 StGB). Es berücksichtigt unter anderem das Maß der Pflichtwidrigkeit, die verschuldeten Auswirkungen der Tat, die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse und das Verhalten nach der Tat. Eine übliche Strafe lässt sich deshalb nicht angeben. Ob es überhaupt zu einer Verurteilung kommt, entscheidet sich erst im Verfahren.

Ausschluss von der GmbH-Geschäftsführung

Wer wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung verurteilt worden ist, kann für fünf Jahre ab Rechtskraft des Urteils nicht Geschäftsführer einer GmbH sein (§ 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 Buchst. a GmbHG). Eine Mindeststrafe setzt die Vorschrift nicht voraus. Auch eine Verurteilung zu Geldstrafe genügt. Zeiten, in denen die Person auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt wurde, werden nicht eingerechnet. Eine Verurteilung allein wegen fahrlässiger Insolvenzverschleppung erfasst die Regel nicht. Sie knüpft an die rechtskräftige Verurteilung an, nicht an eine Anzeige oder ein laufendes Ermittlungsverfahren.

Weitere berufliche Auswirkungen

Neben der Strafe stellt sich für Geschäftsleiter die Frage nach der eigenen Stellung: gegenüber Gesellschaftern, Banken und Geschäftspartnern und bei künftigen Organämtern. Auch die Form des Verfahrens wirkt nach außen. Eine Einstellung im Ermittlungsverfahren erfolgt ohne Hauptverhandlung. Auch ein Strafbefehl wird zunächst ohne Hauptverhandlung erlassen. Nach einem zulässigen Einspruch kommt es jedoch grundsätzlich zu einer Hauptverhandlung. Ebenso kann eine Anklage zu einer öffentlichen Hauptverhandlung führen.

Neben dem Strafvorwurf steht eine eigenständige zivilrechtliche Frage. Nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung dürfen die antragspflichtigen Mitglieder des Vertretungsorgans und die Abwickler einer juristischen Person grundsätzlich keine Zahlungen mehr für sie leisten (§ 15b Abs. 1 InsO). Ausgenommen sind Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind. Die Regelung gilt entsprechend für die antragspflichtigen organschaftlichen Vertreter bei den von § 15a InsO erfassten Personengesellschaften.

Zahlungen im ordnungsgemäßen Geschäftsgang, insbesondere zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs, gelten grundsätzlich als vereinbar. Innerhalb des Zeitraums für eine rechtzeitige Antragstellung gilt dies nur, solange die Antragspflichtigen mit dieser Sorgfalt Maßnahmen betreiben, um die Insolvenzreife nachhaltig zu beseitigen oder einen Insolvenzantrag vorzubereiten (Abs. 2 Satz 1 und 2). Ist dieser Zeitraum verstrichen und noch kein Antrag gestellt, sind Zahlungen in der Regel nicht mehr mit dieser Sorgfalt vereinbar (Abs. 3).

Zwischen Antragstellung und Eröffnung des Verfahrens gelten Zahlungen auch dann als mit dieser Sorgfalt vereinbar, wenn sie mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters vorgenommen wurden (Abs. 2 Satz 3).

Verbotene Zahlungen sind der Gesellschaft zu erstatten. Ist den Gläubigern ein geringerer Schaden entstanden, beschränkt sich die Pflicht auf dessen Ausgleich (Abs. 4). Das ist keine pauschale Haftung für alle Schulden der Gesellschaft. Geprüft wird jede einzelne Zahlung: wann sie erfolgte, ob die Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt insolvenzreif war und ob eine Ausnahme greift. Ob daneben weitere zivilrechtliche Ansprüche in Betracht kommen, ist gesondert zu prüfen.

Gesondert zu prüfen ist eine persönliche Haftung für Steuerschulden der Gesellschaft. Das Finanzamt kann sie durch einen Haftungsbescheid geltend machen.

Die Staatsanwaltschaft ermittelt, wenn zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für eine Straftat vorliegen (§ 152 Abs. 2 StPO). Eine Unternehmenskrise allein genügt dafür nicht. Anlass kann eine Strafanzeige sein (§ 158 StPO).

Als Beschuldigter müssen Sie sich zur Sache nicht äußern. Sie dürfen jederzeit, auch schon vor einer Vernehmung, einen Verteidiger befragen (§ 136 Abs. 1 StPO). Ob und wie Sie sich äußern, sollte erst entschieden werden, wenn der Akteninhalt bekannt ist. Die Akteneinsicht zeigt, auf welchen Insolvenzzeitpunkt, welche Rolle und welche Unterlagen sich der Vorwurf stützt (§ 147 StPO). Solange die Ermittlungen nicht abgeschlossen sind, kann die Einsicht beschränkt werden, soweit sie den Untersuchungszweck gefährden kann. Kommt es zu einer Durchsuchung, finden Sie erste Hinweise unter Notfall.

Mögliche Abschlüsse

Bieten die Ermittlungen keinen genügenden Anlass zur Anklage, stellt die Staatsanwaltschaft das Verfahren ein (§ 170 Abs. 2 StPO). Daneben kommen unter jeweils eigenen Voraussetzungen in Betracht:

• eine Einstellung, wenn die Schuld als gering anzusehen wäre und kein öffentliches Interesse an der Verfolgung besteht (§ 153 StPO);
• eine Einstellung gegen Auflagen oder Weisungen, etwa eine Geldzahlung. Sie müssen geeignet sein, das öffentliche Interesse an der Verfolgung zu beseitigen. Die Schwere der Schuld darf nicht entgegenstehen, und die erforderlichen Zustimmungen müssen vorliegen (§ 153a StPO). Eine solche Auflage ist keine Geldstrafe;
• eine Anklage (§ 170 Abs. 1 StPO) oder ein Strafbefehl. Mit ihm setzt das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft die Rechtsfolge ohne Hauptverhandlung fest (§ 407 StPO).

Welcher Weg in Betracht kommt, hängt vom Ermittlungsergebnis ab.

Gegen einen Strafbefehl kann innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung Einspruch eingelegt werden (§ 410 Abs. 1 StPO). Ohne rechtzeitigen Einspruch steht er einem rechtskräftigen Urteil gleich (Abs. 3). Lautet er auf vorsätzliche Insolvenzverschleppung, kann er damit auch den Ausschluss von der GmbH-Geschäftsführung auslösen. Der Einspruch lässt sich auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränken (Abs. 2). Richtet er sich nur gegen die Höhe der Strafe, bleibt der Schuldspruch bestehen und mit ihm diese Folge. Eine Beschränkung sollte deshalb vorher geprüft werden.

Pflichten im Insolvenzverfahren

Das Strafverfahren lässt die Pflichten aus dem Insolvenzrecht unberührt. Ist noch kein Antrag gestellt und besteht der Insolvenzgrund fort, bleibt die Antragspflicht bestehen. Gegenüber Insolvenzgericht und Insolvenzverwalter können zudem Auskunftspflichten gelten. Ihr Verhältnis zum Schweigerecht erläutert die erste der häufigen Fragen unten. Laufende Fristen aus einem aktuellen Schreiben sind sofort zu prüfen. Bestehende gesetzliche Pflichten bleiben daneben zu beachten.